El Derecho de Guerra en el Perú del Siglo XVI al Siglo XIX

El derecho de guerra o ius ad bello, es un tema el cual no ha sido estudiado muy a profundidad, debido a las ideas contemporáneas de no intervención es un derecho el cual ha sido olvidado, pero no del todo. En este ensayo, trataremos de evaluar la importancia  de este derecho y su desarrollo en nuestro querido Perú.

El derecho de guerra en el Perú en el siglo XVI      

El derecho de guerra llega al Perú en el siglo XVI y llega con la conquista española pero no solo llega este derecho o este entendimiento de hacer las cosas, sino que llegan un montón de ideas, lo nuevo con lo presente se entremezclan, creando con ello algo llamado Virreinato del Perú.

Pero ¿que legitima esta conquista? No podemos empezar esta disertación diciendo que la conquista de América fue injusta o justa, hacer un análisis valorativo de las cosas sería algo anacrónico, porque actualmente poseemos un conocimiento que antes no se conocía. Ni menos aún se pensaba en un  desarrollo del ius ad bello, tal actualmente como lo conocemos, por ello hacer juicios de valor sobre el tema resulta infundado.

Los autores de la época discuten sobre diferentes teorías basadas en la justicia, de cómo hacer la guerra a los indios, entre ellos encontramos a Francisco de Vitoria, “los barbaros antes de tener noticia alguna sobre la fe de Cristo, no cometían pecado de infidelidad por no creer en Cristo[1]”. De Vitoria, nos habla de que no se le podía hacer la guerra por herejes a los indios porque no conocían la palabra de Dios, se basa en Santo Tomas de Aquino para dar estas afirmaciones y en San Juan: “Si yo no hubiera venido y no les hubiera hablado, no tendrían pecado[2]”. Lo interesante del tema es que vemos como la palabra de Dios se encuentra demasiado presente en lo jurídico siendo norma jurídica para poder reglar los problemas humanos.

La preposición segunda de De Vitoria: “Los barbaros no están obligados a creer en la fe en Cristo al primer anuncio que se les haga de ella de modo que pequen mortalmente no creyendo por simplemente serles anunciado y propuesto que la verdadera religión es la cristiana y que Cristo es el Salvador y Redentor del mundo, sin que acompañen milagros o cualquiera otra prueba o persuasión que lo confirme[3]”.

Debe mostrarse evidentemente de que los indios han debido de conocer debidamente la palabra de Cristo y no solamente debe haber una simple propuesta o anuncio[4]. Si viniera otra persona a hablarles de otra religión ellos no sabrían cómo distinguir que religión es verdadera por lo que no estarían cometiendo pecado porque no saben cómo definirse en lo correcto que es la palabra de Dios. Por lo que el modo tiene que ser correcto y convincente y tiene que ser probado y como dice el mismo de Vitoria: “debe de haber señales[5]”. Eso mismo, señales mismas de que se cumple esa labor de convencimiento

Pero que pasa, si una vez que exista esa labor de convencimiento y los indios deciden no abrazar la fe cristiana,  De Vitoria concluye: “No es licito sin embargo, por esta razón, hacerles la guerra ni despojarlos de sus bienes[6]”. La guerra no es un argumento válido para la predicación de la palabra de Dios, por ello Carl Schmitt afirma que la única forma y manera en que De Vitoria cree que se debe conquistar las Indias es a través de la predicación de la Dios. [7]

Pero, no solamente es esta teoría de De Vitoria, Ginés de Sepúlveda también desarrolla una teoría no tan humanista basada en las ideas de Aristóteles. Este último narra lo siguiente: “la esclavitud por naturaleza de ciertos seres humanos con respecto a otros de naturaleza señorial y que los utilicen como instrumentos animados, le lleva a elaborar una doctrina que bien podríamos calificar como una “ontología” de amo y esclavo[8]”. Esta ontología de amo esclavo, está basada en la idea de que para Aristóteles “para uno, es conveniente y justo ser esclavo, y para otro, dominar; y uno debe obedecer y otro mandar con la autoridad de que la naturaleza le dotó”[9] y “la finalidad que impulsó a la naturaleza disponer que haya seres humanos que dependan de la razón de otros[10]”.

Es por esta razón que para Ginés de Sepúlveda, los españoles tenían derecho de hacer esclavos y de hacer guerra a los indios, por ello fundamenta de la siguiente manera: “Compara pues estas dotes de prudencia, ingenio, magnanimidad, templanza, humanidad y religión, con las que tienen estos hombrecillos, en los cuales apenas encontraras vestigios de humanidad[11]”. Para Ginés de Sepúlveda, con las justas existe humanidad en los pobladores de las indias y por ello fundamenta que son esclavizables. Son seres humanos, que la naturaleza, ha decidido imponer a servicio de la razón de la cultura superior occidental. Sin embargo, para Sepúlveda la razón principal de su esclavitud seria de que en estos territorios “se hacían continua y ferozmente la guerra unos a otros con tanta rabia que juzgaban de ningún precio la victoria si no saciaban su hambre con las carnes del enemigo[12]”. Esta razón de que ellos esclavizaban a los pueblos vencidos por sus armas le daba razón a los españoles de que venciéndolos tenían derecho a la esclavitud de estos indios.

Por ello, para Sepúlveda es muy importante, este tema de la esclavitud, porque de esa manera legítima e impone la idea aristotélica de legalizar la esclavitud, por ello afirma:

 “La esclavitud legal, es decir, la esclavitud avalada por si en el derecho positivo significa que existen seres humanos que, como tales, pertenezcan legítimamente a otros, los cuales pueden disponer de ellos como instrumentos animados. O mejor dicho: son manejados en todos los aspectos de su vida por medio de la razón de sus amos. La esclavitud legal es solamente la expresión legislativa de una condición natural establecida[13]

Una vez legalizada la esclavitud  significaría que la idea aristotélica seria hecha ley y totalmente reconocida por el gobierno español, legalizando la guerra libre contra los indios. Ante esto, podremos observar que quizás y muy ciertamente es posible que pensamientos políticos hayan hecho posible este pensamiento de Sepúlveda, especialmente para un desarrollo de una Hispania Imperial tanto así, que algunos autores  como Fernández Buey, consideran que es una descripción imperialista de conquista, pero también el mismo autor menciona que algunos  consideran a Sepúlveda como: “ el artífice del pensamiento político-moral de la modernidad que rompe con los clichés escolástico-teológicos de la época[14]. Lo cual es muy debatible y a la par muy interesante, ya que utiliza estos conceptos llamando justa la guerra contra los indios.

Pero con Sepúlveda no se detiene el desarrollo del derecho de guerra, Bartolomé de las Casas, también tuvo que aportar a esta ciencia  en estos años, y se distancio con Ginés de Sepúlveda. Bartolomé de las Casas rechaza el ius commune que priva de derechos a los indios. Además, reinterpreta el derecho natural usado por Sepúlveda y la interpretación aristotélica de esclavitud, por otra visión más humana y contraria, donde afirma que indios y españoles son igual de libres.[15] Ideas que toma de Francisco de Vitoria y las reinterpreta y las reanaliza dándole una forma y un sentido más estructurado. [16]

García Gallo, menciona con firme certeza de que: “Fuera de los ámbitos tomistas, las doctrinas defendidas por Las Casas, no consiguen abrirse paso con igual facilidad[17]”. Esto es cierto, en una época marcada por la conquista y en donde ya se mencionó la idea de una “Hispania Imperial”, tuvo que ser muy difícil que alguien defienda la libertad e igualdad de los indios, especialmente en un contexto histórico medieval-moderno.  Y tal como señala García- Gallo, “todos aceptaban la preeminencia del derecho natural por sobre todos los hombres pero al momento de llevarlo a la práctica se vuelve complicado[18]”. Ciertamente, se vuelve complicado, porque aceptar esta regulación iba en contra de la política que se venía aplicando en las Indias. Por ello, García Gallo dice que, De las Casas afirma: “existe intereses y compromisos bastardos de los interesados en la explotación del indio por sobre los encargados de adoptar las medidas que han de poner fin de los mismos[19]”. Por ello, la dificultad de las autoridades en el inicio de aceptar estas ideas de igualdad de los indios por los intereses políticos que estaban detrás en la colonización de las Indias.

Bartolomé de las Casas definirá dos opciones de cristianismo, un cristianismo de las armas y del poder en donde sí se legitima las expediciones contra los indios se odiara al cristianismo y no se le tendrá ningún valor moral y un cristianismo genuino en donde, se verá reflejada la mansedumbre y la suavidad en el trato al otro [20] y  es en donde sale a flote la idea de la evangelización, la idea de evangelizar y predicar la palabra a los indios, ideas que De Vitoria pero que De las Casas reinterpreta y le da una mejor estructura, como se dijo anteriormente.

No vamos a entrar en detalle sobre los barbaros que define De Las Casas pero vale la pena la mención De las Casas desarrolla 4 tipos de barbaros, y define en especial atención a que no pueden existir demasiados barbaros porque eso disgustaría a la divinidad[21]. En cierto aspecto, esta idea de desarrollo es muy interesante porque contradice a Sepúlveda respecto a que los indios son barbaros de por sí. Al final, De las Casas, terminara ganando el debate y varias de sus ideas estarían impresas en las leyes nuevas, en donde se dio una legislación  para asegurar la condición jurídica del indio.[22]

La evolución del derecho de guerra en el siglo XVII- XVIII en el Perú

En el siglo XVII, en Europa,  aparece la figura de Hugo Grocio. Grocio intentara definir la guerra y su utilidad en un siglo en donde las ideas de guerras justas ya no son necesarias y se busca una forma de control para las guerras.  Grocio define lo siguiente: “Guerra es  un estado por la cual combaten por la fuerza dos o más estados[23]”.  Las ideas de guerra justa ya no son necesarias para definir la guerra sino que se busca definir cuando ha habido una guerra justa o una guerra injusta en un conflicto que surge entre los Estados. Grocio dice “Cuando escribimos este tratado sobre derecho de guerra, entendemos ser lo primero mismo que ya se ha dicho: Si hay alguna guerra justa y luego que es justo en la guerra[24]”.  Si bien ya no es necesario que se defina a la “guerra justa”, para Grocio debe darse un análisis si la son o no ya no interesa que necesariamente sean “guerras justas”. A partir del análisis si es justo o no. Se verá la licitud del acto y si son “injustas” será en contra del derecho natural y en contra de los hombres.  Por ello, las “guerras justas”, definidas de esa manera, no son necesarias porque se entiende implícitamente que todas tienen que ser justas sin necesidad de darle el nombre de “guerra justa” a la guerra.

Las ideas de Grocio son buenas para la época  en Europa e inician una nueva etapa de control hacia el uso legítimo de la fuerza a través del derecho natural y de que este debe ser respetado porque iría en contra de los hombres su inaplicación, lo cual cae en una contradicción interesante porque lo  natural es que el hombre viva en paz, pero Grocio explica por qué existen las guerras.

Citemos al mismo Grocio: “Por el derecho natural o de gentes se reprueban todas las guerras pero por el derecho de gentes voluntario tampoco se condenan las guerras, nos lo enseñan las historias y leyes de los antiguos[25]”. En  otras palabras, las guerras son costumbre entre los pueblos, por ello al ser costumbre y practica constante de los pueblos, es lícito declarar la guerra y librar una.

En el Perú, la cuestión es distinta, las instituciones ya se habían regulado y se habían instaurado las leyes de Indias, en donde se prohibían a las colonias declarar la guerra independientemente de la metrópoli, bajo pena de muerte a la autoridad que haya incumplido la ordenanza[26]. Es interesante saber esto, porque durante el virreinato las autoridades no declaraban la guerra, pero había algo muy importante para la metrópoli, los españoles que cometían inobediencia a las autoridades reales se les declararía la guerra por las autoridades locales[27]. Esta ley fue introducida en 1563. Presente en las leyes de Indias, aún en el siglo XVII.

En el siglo XVIII, el derecho de guerra se había extendido a una zona que no se había investigado del todo en Europa, el mar, recordemos que recién en el siglo XVII se da un debate en como las naciones debían tratar exactamente al mar, este debate fue llevado  cabo por Jhon Selden y Hugo Grocio [28]. El mar era importante para el desarrollo de un país y en especial para una antigua potencia como España que veía con temor el nuevo poderío naval francés[29]. Esto es vital para entender que en Europa ya estaban existiendo cambios en el orden mundial y como dice Wilhelm Grewe, “The step of bellum iustum, in the Spanish Age was unable to take in this years, the French age of the raison détat and pure politics of interest have the predominance[30]”.  España, ya había perdido tanta importancia en Europa Continental, que las ideas francesas de la Ilustración ya estaban totalmente presentes, dejando de lado a las ideas de la guerra justa y en el Perú, ese proceso no fue la excepción las circunstancias políticas de la época como las revoluciones de Francisco de Zela y Túpac Amaru, hicieron posible un uso de la fuerza basado en la real politik, que será explicado en otro artículo para esta revista.

 El derecho de guerra en el Perú en el siglo XIX

En el siglo XIX surgen las guerras napoleónicas, en Europa. Ante esto Statmuller dice lo siguiente: “En estos años se olvida todo concepto de guerra justa y de forma de hacer la guerra, todo es caos, olvidándose las naciones civilizadas de la paz y la seguridad jurídica que había en los tratados bilaterales”.[31]  Así, las ideas de guerra justa, neutralidad y comercio se ven violadas por Napoleón I quien abusa del poder del estado para declarar las guerras y crear un imperio francés efímero y que no duraría mucho sino hasta 1812.

En dicho año, nace el Congreso de Viena, donde las potencias vencedoras de las guerras napoleónicas se reúnen y establecen un nuevo derecho internacional tal como dice Truyol: “Los estados cansados de las guerras endémicas aseguraron la paz por un siglo y con un derecho de intervención en caso se produzca una guerra en cualquier parte de Europa[32].

Por ello, se deduce que con el Congreso de Viena se buscó una seguridad jurídica una forma de poder expresar la inconformidad de la guerra y prohibirla pero no se logró, tal como dice el mismo Truyol: “La actitud reservada e incluso hostil de Gran Bretaña le hizo perder eficacia”. [33]

Es decir, los intereses de los estados evitaban que la paz y la prohibición del uso de la fuerza se lograran por sus intereses nacionales. Eso se verá, más adelante, con la guerra de Crimea que acabó con la paz que daba el Congreso de Viena y provocando que años más adelante cuando una Europa basada en el sistema de alianzas  terminara con la hecatombe de la Primera Guerra Mundial. Otro acto importante, es que en este Congreso se logró establecer un reglamento para los diplomáticos[34] cosa que se siguió en América Latina incorporándose las figuras de los ministros plenipotenciarios, los embajadores y los cónsules.

En el siglo XIX en América Latina y en el Perú, surge la independencia de los estados sudamericanos pero esto no significo un quiebre con la metrópoli española, esto especialmente en el caso del Perú, se siguió con las ideas españolas esto se puede apreciar con las leyes que siguieron después de la independencia fueron una copia exacta de lo que dejo la metrópoli en la ya República del Perú. Es decir, se toman elementos que existían en la época de la colonia y se lo combina con lo nuevo del pensamiento moderno europeo de esos años, por ello se toma las ideas revolucionarias de Vattel, Bynkershoek y Puffendorf y se las adapta a esta realidad.

Por esto último, para algunos, como nosotros, afirmamos que existe un derecho de gentes independiente en América Latina del europeo, ya que las realidades son distintas y se da una adaptación tradicionalista a las lecturas que se daban en Europa, una lectura muy conservadora.

Tanto así que los juristas de la época como Silva Santisteban o Andrés Bello siguen hablando de una guerra justa o la justicia de la guerra, cuando en Europa se habla de otra cosa como el interés de los estados, pero porque en ¿ América Latina se sigue hablando de guerra justa?

La respuesta es, por los autores de la época. Fernando de Trazegnies cita a dos importantes autores que influyeron en nuestro medio “Heinecio y Heinrich Ahrens”. [35].Estos dos juristas uno en el siglo XVIII y otro en el siglo XIX son los que más influyen en los juristas latinoamericanos. Ambos autores hablan de una cultura de paz y de un derecho natural en el derecho de gentes en donde se debía ser conservador y los países debían apoyarse mutuamente para poder mantener una comunidad de estados interdependientes.[36]

Silva Santisteban en su libro Derecho de Gentes sigue esa tendencia tradicionalista su libro fue escrito en 1864 y las ideas de Ahrens aún no se encuentran superadas. Por ello, dice: “Creemos que la guerra es un derecho que se tiene y que deben ser defensivas y ofensivas pero siempre con justa causa”. [37] Silva Santisteban sigue la línea del libro que escribe anteriormente en 1854 que se llama Derecho Natural o Filosofía del Derecho. Conforme a la doctrina de la escuela alemana profesadas por Heinrich Ahrens. Por ello, menciona a la “guerra justa” en su libro  Derecho de Gentes, es más reivindica que el derecho natural debe darle una especial cooperación y felicidad al hombre[38], por lo que su forma de actuar y pensar está bien sujeta al derecho natural

Andrés Bello también tiene esa tendencia aunque con un matiz diferente. Por ello, indica: “Guerra es la vindicación de nuestros derechos por la fuerza. Dos naciones se hallan en estado de guerra, cuando a consecuencia del empleo de la fuerza, se interrumpen sus relaciones de amistad. Se dice que la paz es el estado natural del hombre, y que si se emprende la guerra, es para obtener una paz segura, su único fin y objeto legítimo[39]”.

De esta forma, se entiende también que Bello tiene una alta influencia del Derecho natural al decir que es la paz el único fin y objeto legítimo, esta es una idea muy desarrollada por Santo Tomas de Aquino en su Secunda Secundae. Lo interesante del tema, es que en el Derecho Natural de Grocio, también se menciona que el estado natural del hombre es la paz y que el derecho voluntario es el que ha desarrollado la guerra.

Por ello, podemos concluir que en América Latina se siguió una forma diferente de interpretación de la doctrina jurídica de la guerra. Mientras, en Europa, la guerra se le veía más como una acción política, en América Latina era una herramienta de amenaza y se usaba al derecho de gentes para evitar el conflicto.  Como diría Víctor Andrés Belaunde “Se buscó dar soluciones pacíficas a las controversias pero no se lograron”. [40]

En América Latina se buscó dar procesos de solución pacíficos a través de tratados y en especial antes que ocurra  la Guerra del Pacifico se buscó dar paz a los problemas que Chile tenía con Bolivia con el acuerdo que suscribieron ambos países en 1866 y el tratado de 1874. Pero, no se logró debido a los incumplimientos de estos acuerdos por parte de los dos Estados.

Reflexión Final:

En el Perú, el desarrollo del derecho de guerra nace con las ideas de la guerra justa, traída desde España, por la guerra contra los indios, las cuales jugaron un papel importante en Europa y en América Latina, en especial en el Perú, poseedor de una cultura inca. En el siglo XVII, estas ideas fueron adoptadas y totalmente reinterpretadas a las leyes de Indias, en donde las autoridades coloniales fueron prohibidas de declarar la guerra a otros estados sin consentimiento de la corona. En el siglo XVIII, se da mucha importancia al mar para preservar el imperio español pero sin muchos cambios a la estructura colonial ya en  el siglo XIX  se desarrolla una  época de guerras constantes: la guerra de la triple alianza, la guerra contra la confederación peruano-boliviana, la guerra entre Perú y la Gran Colombia. Lastimosamente, lo que plantearon juristas como Silva o Bello no fue suficiente para poder evitar los conflictos entre los Estados. Y uno de esos conflictos fue la Guerra del Pacifico, en donde todo el ius ad bello y la intensidad de éste, se ve reflejada en su totalidad en nuestro país.

Todo esto,  hace posible plantear la idea de un derecho de gentes americano diferente al europeo en donde un concierto de naciones regulan  las relaciones internacionales entre los estados diferente era, en América Latina en donde no existía un concierto de naciones sino donde solamente los intereses de la real politik y la seguridad nacional, hace que existan guerras constantes ya mencionadas anteriormente.

Finalmente como reflexión final, el uso de la fuerza es algo que siempre ha estado presente en todos los estados y no solo en el Perú. Es un fenómeno, que si bien actualmente está regulado, seria desacertado decir que porque existe un organismo llamado ONU, ya está reglamentado. Es importante saber la historia del ius ad bello antes de lanzar precisiones desacertadas dadas por algunos “juristas” del ministerio de relaciones exteriores.

[1] DE VITORIA, Francisco Relecciones sobre los indios y el derecho de guerra. Buenos Aires. Editora Espasa-Calpe. p.84

[2]  Evangelio de San Juan 15:22.

[3] DE VITORIA, Francisco Relecciones sobre los indios y el derecho de guerra. Buenos Aires. Editora Espasa-Calpe p.89

[4]  Ibíd. p.85

[5] Ibid.p.91

[6] Ibíd. p.92

[7] SCHMITT, Carl El nomos de la tierra en el derecho de gentes del “Jus publicum europaeum” Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979. p.115

[8]  Aristóteles Política. Madrid: Espasa, 2011. p.124

[9] Ibíd. p. 125

[10] Ibid.p.125

[11] SEPULVEDA, Ginés de Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios. México, D.F. : FCE, 1979. p.105

[12] Ibid.p.105-106

[13] Aristóteles Política. Madrid: Espasa, 2011.p.213

[14] FERNANDEZ BUEY Fernando La controversia entre Ginés de Sepúlveda y Bartolomé de las Casas. Una Revisión. http://www.raco.cat/index.php/boletinamericanista/article/viewFile/98598/146195. p.305.

[15] GARCIA GALLO, Alfonso Los Origenes españoles de las instituciones americanas. Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1987. p. 73

[16]  Ibid. p. 74

[17]  Ibid. p. 74

[18] Ibíd. p. 74

[19] Ibid.p.75

[20] FERNANDEZ BUEY Fernando La controversia entre Ginés de Sepúlveda y Bartolomé de las Casas. Una Revisión. http://www.raco.cat/index.php/boletinamericanista/article/viewFile/98598/146195. p.332

[21] Ibid. p. 332

[22] Muro Orejón  Las “Nuevas leyes” del nuevo Código de Indias. Lima: s.n. 1955.

[23] GROCIO Hugo. Derecho de la paz y de la guerra Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1987, p. 66

[24] Ibid.p.68

[25] Ibid. p. 67

[26] Leyes de Indias. Ley 1. Titulo 4. Libro 3. Folio 24

[27] Leyes de Indias .Ley 6. Titulo 4. Libro 3. Folio 24.

[28] SCHMITT Carl El nomos de la tierra en el derecho de gentes del “Jus publicum europaeum” Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979. p. 213

[29] GREWE, Wilhem. The epochs of International law. New York:2000, p.377

[30] STATMULLER, Georg. Historia del derecho internacional público : parte 1 : hasta el congreso en Viena (1815) Madrid : Aguilar, 1961, p.267

[31] Ibíd. p. 301

[32] TRUYOL Y SIERRA, Antonio. Historia del derecho internacional público. Madrid: Tecnos, 1998, P. 93

[33] Ibíd. p.99

[34] STATMULLER, Georg. Historia del derecho internacional público : parte 1 : hasta el congreso en Viena (1815) Madrid : Aguilar, 1961, p.268

[35]  Ibíd. 219

[36] Ibíd. p.220

[37] SILVA SANTISTEBAN, José. Curso de Derecho de Gentes Lima : A. Aubert y Comp., 1864, p.168

[38] Ibíd. p.169

[39] BELLO, Andrés. Principios de derecho de gentes Madrid : Librería de la señora viuda de Calleja e hijos ; Lima : Casa de Calleja, Ojea y Compañía, 1844, p.135

[40] BELAUNDE, Víctor Andrés. Hispanoamérica. Arequipa: Universidad Católica San Pablo, 2010, P.4

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