La costumbre como fuente versátil del Derecho internacional: más allá de la preeminencia de los tratados

La costumbre como fuente versátil del Derecho internacional: más allá de la preeminencia de los tratados

Pablo César Rosales Zamora***

Una de esas premisas que se sostienen intuitivamente en el ámbito del Derecho internacional es la de la preeminencia de los tratados (jus scriptum) sobre la costumbre (jus non scriptum). Esta supuesta “superioridad” se puede deber a un hecho muy simple: mientras los tratados se pueden ver, la fuente consuetudinaria no aparece, en principio, de manera escrita. En esta contribución, intentaré rescatar algunos aspectos positivos de la costumbre en la búsqueda de un balance entre ambos tipos de fuentes.

  1. El artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

El tratado y la costumbre son dos fuentes del Derecho internacional que se recogen en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Este artículo si bien está pensado como catálogo de las fuentes que puede utilizar este tribunal para resolver las controversias que los Estados le presenten, también se dibuja como una lista incompleta[1] e imperfecta[2] para comprender el proceso de formación normativa en el Derecho internacional.

El tratado (o fuente convencional) puede definirse, de acuerdo al artículo 2.1.a de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969, como un “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Luego esta definición se repetirá, en esencia, en el artículo 2.1.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986. La variación de una y otra convención obedece a un criterio ratione personae, porque en esta última se considerará también como posibles partes de un tratado a las organizaciones internacionales.

Por su parte, la costumbre (o fuente consuetudinaria) aparece en el artículo 38.1.b del Estatuto de la CIJ como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, frase que no es del todo correcta: la práctica es, por el contrario, uno de los elementos probatorios de la costumbre. En este sentido, en el Segundo informe sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario de Michael Wood[3] se ha entendido que el Derecho consuetudinario está comprendido por “aquellas normas de derecho internacional que se derivan de una práctica general aceptada como derecho y la reflejan”[4]. De esta manera, se corrige la formulación planteada en el artículo 38 precitado.

  1. ¿Superioridad del tratado y destierro de la costumbre?

¿Pero a qué se debe que un tratado parezca ser más atrayente al operador jurídico que una costumbre? Una de las razones recae en los procesos de creación de cada una de estas fuentes. Mientras que el tratado (especialmente, el multilateral) se origina por un conjunto de pasos como la negociación, la adopción, la autentificación y la expresión del consentimiento; en el caso de la costumbre, su determinación es más difícil de aprehender. Se discute, por ejemplo, cuándo y cómo surge; si es necesaria una práctica constante y uniforme por un período muy extendido (la llamada costumbre inveterada) o si se puede crear costumbre rápidamente (la costumbre instantánea o lo que Dupuy denomina la coutume sauvage). Justamente por este panorama es que la Comisión de Derecho internacional estudia la fuente consuetudinaria, con proyección a publicar más adelante un proyecto de artículos (de manera similar al Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos de 2001) que sirva de orientación para el uso de la costumbre por los Estados y por los otros sujetos que componen la comunidad internacional.

Si bien la costumbre no tiene un proceso de creación tan evidente como el de los tratados, no está por ello “por debajo” de la fuente convencional, en un sentido que este último tenga más valor que el primero. Cabe recordar, en este contexto, que para Francisco Suárez, uno de los padres del Derecho internacional, al momento de diferenciar entre el Derecho civil del Derecho de gentes destacaba que la costumbre es la fuente primigenia de esta última rama, al señalar lo siguiente:

The precepts of the ius gentium differ from those of the civil law in that they are not established in written form; they are established through the customs not of one or two states or province, but of all or nearly all nations. (…) It is manifest, moreover, that the ius gentium is unwritten, and that it consequently differs in this respect from all written civil law (…). Furthermore, unwritten law is made up of customs, and if it has been introduced by the custom of one particular nation and is binding upon the conduct of that nation only, it is also called civil; if, on the other hand, it has been introduced by the customs of all nations and thus is binding upon all, we believe it to be the ius gentium properly so called. The latter system then differs from the natural law because it is based upon custom rather than upon nature; and it is to be distinguished likewise from civil law, in its origin, basis, and universal application, in the manner explained above.”[5]

En esta medida, originalmente el Derecho internacional ha tenido como su fuente “consustancial” a la costumbre y eso se explica ante la ausencia de un poder legislativo en contraste al Derecho interno. Pero en las últimas décadas, con el fenómeno de la globalización, el aumento del número de Estados y la presencia de la organización de las Naciones Unidas, entre otros factores, los tratados han ido aumentando en número y en materias.

Jurídicamente, la costumbre y el tratado están a un mismo nivel. Es decir, ambas fuentes producen efectos jurídicos por igual. Incluso entre ambas fuentes puede haber una equivalencia, como postuló la CIJ en el asunto de Actividades Militares y Paramilitares en y en contra de Nicaragua (1984). El mismo artículo 38.1 no establece ningún tipo de jerarquía entre la costumbre y el tratado. De la enumeración – es decir, que el tratado aparezca antecediendo a la costumbre – no puede derivarse tampoco un efecto de supremacía jurídica de la fuente escrita respecto a la fuente consuetudinaria.

No obstante, existe una inclinación innegable de acudir a la fuente convencional antes que a la fuente consuetudinaria, a lo que la Comisión de Derecho Internacional llama la “jerarquía oficiosa”[6]. Y es que si el Derecho es una disciplina que exige precisión, los textos escritos parecen participar de esta tendencia con mayor claridad. En esa línea, parece más adecuado y hasta más seguro citar, por ejemplo, el artículo 2 párrafo 4 de la Carta de Naciones Unidas, que invocar la costumbre de la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza.

  1. Versatilidad de la costumbre

Sin embargo, ¿la fuente convencional resulta siempre más útil que la fuente consuetudinaria? Como se ha visto, desde un ángulo práctico, acudir a un tratado parece ser un método más seguro que invocar una costumbre. Sin embargo, no son pocos los casos en que el carácter versátil de la costumbre le permite aprovecharse de la ventaja escrita de los tratados y de otros instrumentos para sus propios fines. ¿Qué es lo versátil? De acuerdo, al diccionario de la Real Academia Española, se define, en su segunda acepción, como aquello “capaz de de adaptarse con facilidad y rapidez a diversas funciones”. Si una característica de la costumbre es sorprendente es su capacidad de adaptación a un universo cada vez más amplio de tratados.

La mejor manera de poder detectar esta versatilidad es a través de pequeñas interrogantes. Por ejemplo, ¿si un Estado solo ha firmado la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, puede un tribunal internacional interpretar de acuerdo a las reglas que se fijan en el artículo 31 y 32 de esa convención para resolver un caso en el que ese Estado sea sujeto procesal? En principio, este tribunal no podría aplicar este tratado porque el mencionado Estado no es parte del tratado, solo lo ha firmado. En esa medida, el tribunal puede argumentar que el tratado refleja la costumbre y que esta última es la que se aplica. Es decir, el tribunal terminaría aplicando los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados no per se, sino porque estos artículos reflejan la costumbre internacional. La jurisprudencia de la CIJ ha sido muy concluyente en manifestar que la misma convención recoge la costumbre internacional ya existente[7].

Pero este dinamismo de la costumbre no solo se interrelaciona con los tratados, sino también con los mismos proyectos de artículos de responsabilidad internacional por hechos internacionalmente ilícitos (de 2001 y de 2011). ¿Por qué se aplicaría el proyecto de artículos de responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos si, en realidad, es un instrumento que por sí mismo no es vinculante? Es evidente que este proyecto de artículos no es un tratado. No obstante, la propia CIJ ha considerado, por ejemplo, que el artículo 3 de este proyecto recoge la costumbre internacional[8]. De esta manera, cuando se acude a cualquiera de los proyectos de artículos sobre responsabilidad internacional, lo que se está haciendo es utilizar, fundamentalmente, el Derecho consuetudinario.

Ambos supuestos sustentan que la costumbre internacional es capaz de seguir existiendo y moviéndose con facilidad pese a la multiplicación de tratados, sean bilaterales o multilaterales. Pero además, también esta fuente aprovecha el mismo carácter escrito de estos para cumplir con sus fines. Puede acusársele, no obstante, de un carácter parasitario porque dependería de las manifestaciones convencionales para ser claramente aprehendida. No obstante, los dos ejemplos citados previamente son manifestaciones concretas del efecto declarativo, de acuerdo con el cual, la costumbre preexiste al tratado. De esa preexistencia se deduce que no es la fuente convencional la que le dio origen – lo que sucede con el efecto constitutivo – o permitió que concluya su evolución – efecto cristalizador –, sino que su existencia es independientemente a aquella o respecto a instrumentos no vinculantes.

  1. Reflexión final

A modo de cierre de la presente reflexión, aunque la costumbre pueda ser malentendida o incluso aminorada por no encontrarse prima facie de manera escrita, no debe olvidarse que ha ocupado desde los orígenes del Derecho internacional clásico un lugar fundamental en el sistema de fuentes. Su capacidad de adaptación es la que permite, en muchos casos, encontrar soluciones más allá del alcance del propio tratado con la sinuosidad y adaptabilidad que le caracteriza. Esto marca su supervivencia en el sistema de fuentes pero también su potencialidad para hacer frente a los diversos problemas que se le plantean en el día a día al Derecho internacional.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente legal de la Oficina de Derecho internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.

** La posición vertida en el presente documento es de exclusiva opinión del autor.

[1] Porque no se incluyen a los actos unilaterales de los Estados o de las organizaciones internacionales.

[2] Porque se define a la costumbre como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” o a los principios como provenientes de las “naciones civilizadas”.

[3] Second report on identification of customary international law by Michael Wood, Special Rapporteur, A/CN.4/672, 22 de mayo de 2014.

[4] Proyecto de conclusión 2 del informe citado.

[5] “De Legibus, ac Deo Legislatore” (1612), Book II, capítulo XIX, párrafo 6, p.345. En: Willians, Gwladys. Selection from three works of Francisco Suárez, Oxford: The Claredon Press, 1944. El subrayado es nuestro.

[6] Ver CDI. Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades Derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho Internacional, Doc. O.N.U. A/CN.4/L.682, (finalizado por Martti Koskenniemi), 13 de abril de 2006, párrafos 85 y ss.

[7] CIJ. Sentencia Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungría vs. Eslovaquia), 1997, párrafo 46.

[8] CIJ. Sentencia Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croacia v. Serbia), 2015, párrafo 128.

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